Réexamen de la loi de bioéthique et protection de l’embryon in vitro

Le discours cohérent et argumenté avancé par le Magistère, le Conseil d’Etat n’a pas daigné l’examiner dans l’étude qu’il a rendue pour préparer la révision de la loi : « De la fécondation d’un embryon humain à la naissance d’un enfant (…), le champ de notre ignorance demeure infiniment plus grand que celui de nos connaissances. Dire qui est l’embryon ou ce qu’il est relève de l’impossibilité (…) ». S’abritant derrière ce qui ressemble à de la paresse intellectuelle, la plus haute juridiction administrative renvoie l’embryon dans un no man’s land éthique même s’il se défend de le considérer comme une chose.

Le Conseil d’Etat, pris en flagrant déni de dignité, fait sienne l’appréciation du Conseil constitutionnel de 1994 : « Au regard de l’état des connaissances et des techniques (…), le principe du respect de tout être humain dès le comment de sa vie [art 16 Code civil] n’est pas applicable aux embryons fécondés in vitro ». Dans cette étude, le Conseil d’Etat ressort des placards la vieille notion de personne potentielle, pour l’appliquer à l’embryon, avant de trancher que « la recherche sur l’embryon humain ne contrevient pas au principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine ». On va voir que c’est exactement ce que fait la mission parlementaire d’information sur la révision des lois de bioéthique. 
Parmi les principes généraux relatifs au respect du corps humain posés par le code civil, la protection de la vie de l’embryon renvoie théoriquement à l’article 16 qui dispose que la loi « garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie ». Si l’embryon n’a pas de personnalité juridique, il est néanmoins un être humain auquel le respect est dû. Le législateur a ainsi posé divers interdits destinés à protéger l’embryon : il ne peut être conçu ou utilisé à des fins commerciales ou industrielles ; toute pratique de clonage, quelle que soit sa finalité, est interdite. 
« Un principe général de protection de la vie humaine prénatale, composante de la protection de la vie humaine », semble se dégager de ces règles, selon M. Jean-René Binet, maître de conférences à la faculté de droit de Besançon. 
Cependant, parce qu’il n’est pas un sujet de droit, la protection assurée à l’embryon demeure relative. Le degré de protection accordé au fœtus diffère ainsi à mesure de son développement. Les conditions qui doivent être réunies pour procéder à une interruption de grossesse sont moins restreintes avant douze semaines de gestation qu’après. Mais, en tout état de cause, la destruction intentionnelle de l’embryon au cours d’une interruption volontaire de grossesse ou d’une interruption médicale de grossesse n’est autorisée qu’en cas de nécessité – la détresse de la femme dans le premier cas, la mise en danger de sa santé ou l’existence d’une maladie d’une particulière gravité dans le second. 
L’embryon mort-né fait par ailleurs l’objet d’une meilleure reconnaissance symbolique depuis les décrets du 20 août 2008. 
La jurisprudence portant sur des cas d’atteinte involontaire à l’embryon par un tiers met toutefois en évidence la portée de l’absence de personnalité juridique de l’embryon. Ainsi, la Cour de cassation, suivant une jurisprudence constante, a considéré que l’interprétation stricte de la loi pénale qu’impliquait le principe de légalité des peines et des délits empêchait que les faits reprochés en cas d’atteinte mortelle au fœtus puissent relever des dispositions de l’article 221-6 du code pénal réprimant les atteintes involontaires à la vie « d’autrui ». L’enfant qui n’est pas né n’est pas un alter ego. L’instant de la naissance demeure la ligne de partage entre le moment où l’être humain qu’est l’embryon est protégé par des droits objectifs fixés en fonction des choix de la société et celui où il est porteur de droits subjectifs opposables aux autres. A contrario, la Cour de cassation a jugé que le chef d’homicide involontaire pouvait être retenu dans le cas d’un enfant décédé une heure après sa naissance des suites des graves blessures reçues le jour même par sa mère lors d’un accident de la circulation. 
Le Conseil constitutionnel dans sa décision du 27 juillet 1994 souligne que « le législateur a assorti la conception, l’implantation et la conservation des embryons fécondés in vitro de nombreuses garanties ». Les garanties visées sont celles qui définissent les conditions et les modalités de mise en œuvre de l’assistance médicale à la procréation. L’embryon ne peut être conçu que dans le cadre d’une demande parentale d’un couple et pour des raisons médicales. La conception d’embryons surnuméraires exige le consentement écrit du couple. Chaque année les deux membres du couple sont consultés sur le point de savoir s’ils maintiennent leur projet parental. En cas d’abandon du projet ou de décès de l’un des membres du couple, possibilité est donnée, après un délai de réflexion de trois mois, de consentir ou de demander à ce que les embryons surnuméraires fassent l’objet de l’une des trois procédures suivantes : être accueillis par un autre couple, être donnés à la recherche ou être détruits. L’accueil de l’embryon est subordonné à une décision de l’autorité judiciaire. En cas d’absence de réponse de l’un des deux membres du couple consultés à plusieurs reprises, de désaccord entre eux sur le maintien du projet parental ou sur le devenir de l’embryon ou encore s’il n’y a pas de couple d’accueil, il est mis fin à la conservation des embryons si la durée de celle-ci est au moins égale à 5 ans.
Néanmoins, l’ensemble de ces garanties porte sur le projet dont l’embryon est l’objet et non sur l’embryon, lequel n’est pas sujet de droit. 
La jurisprudence dégagée à l’occasion d’une affaire relative à une perte accidentelle de neuf ovocytes fécondés cryoconservés est particulièrement éclairante. En première instance, le Tribunal administratif d’Amiens a jugé que les embryons n’étant pas des personnes, le couple n’était pas non plus fondé, selon les juges, à se prévaloir d’un préjudice moral résultant de la perte d’êtres chers. Cependant les juges ont admis que les requérants avaient droit d’obtenir réparation des troubles divers dans les conditions d’existence qu’ils avaient subis à l’occasion de cet événement, le tribunal fixant à 10 000 euros le montant de cette réparation.
En appel, la Cour administrative de Douai a annulé, le 6 décembre 2005, le jugement du Tribunal administratif d’Amiens en tant qu’il condamnait le Centre hospitalier régional universitaire d’Amiens à verser à ce couple une réparation : « considérant que la création médicalement assistée d’embryons in vitro ne peut être réalisée, ainsi que le prévoient les dispositions de l’article L. 2141-2 du code de la santé publique, que dans le cadre du projet parental du couple bénéficiaire ; que, dès lors, la perte d’embryons dont les requérants ne peuvent sérieusement soutenir que ceux-ci constituent des êtres humains ou des produits humains ayant le caractère de chose sacrée auxquels est attachée une valeur patrimoniale, n’est source de préjudice indemnisable que pour autant que ce couple poursuit un projet de procréation auquel cette perte porte une atteinte ». Il était apparu en l’espèce que le couple n’avait produit aucun élément de nature à démontrer qu’il entendait poursuivre un projet parental. On remarquera que pour les juges du Tribunal administratif d’Amiens, l’évidence que l’embryon in vitro n’est pas un être humain est telle qu’on ne saurait « sérieusement » affirmer le contraire. 
Deux approches juridiques aux conséquences sensiblement différentes sont en effet possibles pour asseoir la légalité de l’atteinte portée, dans le cadre d’une recherche scientifique, à l’intégrité de l’embryon in vitro ne faisant plus l’objet d’un projet parental.
En cohérence avec les principes du code civil susmentionnés, les juristes auditionnés par la mission ont estimé que la légalité des recherches menées sur ces embryons dits surnuméraires continue de s’analyser comme une exception au principe du respect de la vie dès son commencement, exception qui, comme toute autre atteinte à l’intégrité de l’embryon, n’est recevable que dans la mesure où des intérêts supérieurs peuvent s’opposer à ce principe, en l’espèce l’intérêt que présentent ces recherches pour la santé publique.
Cette analyse concorde cependant mal avec la décision du Conseil constitutionnel du 27 juillet 1994, laquelle développe un raisonnement différent. Bien que le législateur ait entouré l’embryon in vitro des garanties précitées, il « n’a pas considéré, a-t-il été jugé, que devait être assurée la conservation, en toutes circonstances, et pour une durée indéterminée, de tous les embryons déjà formés ; […] il a estimé que le principe du respect de tout être humain dès le commencement de sa vie ne leur était pas applicable ; […] il a par suite nécessairement considéré que le principe d’égalité n’était pas non plus applicable à ces embryons. » La Cour d’appel de Paris avait ainsi pu rappeler, par un jugement en date du 9 mai 2005, que l’interdiction de procéder à des expérimentations sur l’embryon, posée sous le régime de la loi antérieure à 2004, ne procédait « d’aucun principe de valeur constitutionnelle qui appliquerait aux embryons humains le principe du respect de tout être humain dès le commencement de la vie, » et n’avait pas eu «  pour objet ni pour effet de protéger de façon absolue l’embryon humain ». 
[La portée de cet argument par rapport à la question de la légalisation des recherches sur l’embryon fait l’objet d’analyses divergentes. Un premier raisonnement consisterait à s’appuyer sur la décision précitée du Conseil constitutionnel pour considérer que l’atteinte portée à l’embryon à l’occasion d’une recherche relève de la même analyse que celle qui légitime sa destruction à l’issue de cinq ans de conservation. Dans cette perspective, il n’y a pas à invoquer de justifications à la destruction de l’embryon, quelle que soit sa cause, dès l’instant où ce dernier ne fait plus l’objet d’un projet parental. En ce sens, même si la décision du Conseil constitutionnel en 1994 ne portait que sur la non-conservation de l’embryon et non sur sa destruction à des fins de recherche – celle-ci étant à l’époque interdite –, on serait amené à reconnaître que le principe de protection de la vie dès son commencement ne s’applique pas à l’embryon objet d’une recherche, si telle est la décision du législateur.
Une autre lecture tendrait à faire valoir que la destruction de l’embryon est, dans le cadre de la recherche, opérée avec une finalité pratique, détachable en tant que telle et obéissant à un régime juridique spécifique : l’absence de projet parental ne justifie pas à elle seule l’utilisation de l’embryon dans un projet scientifique qui non seulement détruira l’embryon mais procédera à une multiplicité d’interventions sur l’embryon lui-même et sur ses cellules, ces dernières pouvant par exemple être reproduites en un nombre illimité d’exemplaires. Dans cette perspective la décision du Conseil constitutionnel n’entrerait pas en contradiction avec la nécessité d’avancer une justification juridique propre à la situation de l’embryon objet de recherche. Cette justification s’inscrirait alors dans la logique mise en œuvre pour justifier des atteintes légitimes au principe du respect de l’embryon in utero, si une telle légitimité pouvait être établie.
Que la recherche sur l’embryon surnuméraire soit justifiée du fait que le législateur estime que le principe posé à l’article 16 du code civil n’est pas applicable dans cette situation relative à une conservation illimitée des embryons surnuméraires, ou qu’elle soit rendue admissible dans le cadre d’une exception légitime au principe de l’article 16 n’emporte pas les mêmes conséquences. 
La première voie repose sur un état du savoir qui éclaire une décision : reconnaître ou non une dignité à l’embryon surnuméraire. L’article 16 du code civil qui affirme le principe du respect de l’être humain « dès le commencement de sa vie », retrouve dans cette perspective les réserves d’interprétation formulées par le législateur en 1994 lors de la discussion de la loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain relative et rappelées par M. Claude Huriet au cours de son audition : « Nous avons longuement débattu à l’époque pour savoir s’il fallait écrire « de sa vie » ou « de la vie » pour les raisons qu’on imagine et avons retenu la formulation « dès le commencement de sa vie » qui présentait l’avantage de ne pas poser, au moins temporairement, la question du statut de l’embryon. » (640) Ce raisonnement est cohérent avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme qui a jugé que « le point de départ du droit à la vie relève de la marge d’appréciation des États » (641). Il n’est pas non plus contradictoire avec la démarche suivie dans la rédaction de la convention d’Oviedo qui convient «  de laisser au droit interne le soin de donner les précisions pertinentes quant à la portée de l’expression " êtres humains ". » Une conception stadiste de l’embryon qui amène à fixer à un moment particulier du son développement l’acquisition de sa qualité d’être vivant (par exemple le moment où se forme la gouttière primitive, préformation du système nerveux) sera davantage liée à cette approche juridique.
La seconde voie consiste à mettre en balance les intérêts en conflit : la recherche sur l’embryon surnuméraire pourrait devenir illégitime si elle ne présentait plus d’intérêt pour la santé. Cette démarche est, en particulier, en cohérence avec l’article 18 de la convention d’Oviedo qui stipule que « Lorsque la recherche sur les embryons in vitro est admise par la loi, celle-ci assure une protection adéquate de l’embryon ». Une conception essentialiste de l’embryon qui attribue une valeur à l’embryon en tant que tel dès le moment de sa formation se reconnaîtra plus facilement dans cette interprétation.
Cependant ces deux voies prises au sens strict devraient aboutir à des conséquences opposées : si l’embryon est digne de respect, il paraît difficile d’accepter qu’il puisse être détruit au nom d’intérêts qui ne sont que généraux. Cet argument tendrait donc, poussé au bout de ses conséquences, à interdire toute recherche sur l’embryon in vitro. Si à l’inverse l’embryon in vitro est en deçà du stade où une dignité doive lui être reconnue, les règles éthiques encadrant cette recherche, que chacun considère pourtant comme nécessaires, trouvent difficilement à se justifier]. 
Sur quel fondement asseoir des principes éthiques justifiant l’institution d’un régime de contrôle des recherches sur l’embryon in vitro sans pour autant inscrire ce dernier dans la perspective d’une sacralisation de la vie ? 
Avancer la notion de potentialité de personne – au sens biologique – et de personne potentielle – au sens éthique – offre dans ce débat une base axiologique qui sans personnifier l’embryon ne le réduit pas au rang d’une quasi chose. Ces concepts sont à comprendre, selon les commentaires de M. Lucien Sève, philosophe membre du CCNE de 1983 à 2000, de la façon suivante : « En assignant [à l’embryon] le titre éthique de personne potentielle, nous disons deux choses importantes. D’abord, qu’il n’est pas une personne actuelle, ce qui tout à la fois autorise à limiter ce que son respect nous interdit – par exemple dans l’interruption volontaire de grossesse, où est jugé à bon droit prioritaire le respect de la femme actuelle qu’est la femme enceinte – et, en sens inverse, fait ressortir le champ d’obligations que son incapacité présente nous impose d’assumer consciemment à sa place. En second lieu, parler de personne potentielle revient à dire que les intérêts de l’embryon sont à déterminer bien moins en fonction de son présent que de son avenir d’être humain, ce qui peut conduire, lorsque le pronostic médical est des plus sombres, à décider de lui épargner une existence future véritablement inhumaine ». Certes cette notion pourrait sembler avoir une portée juridique réduite car elle ne trace pas une limite déterminée entre ce qui est permis et ce qui ne l’est pas. Mais elle permet cependant de déterminer une telle limite, en obligeant à poser la question de l’utilisation de l’embryon en termes éthiques, en donnant les moyens de penser la nécessaire protection de l’embryon tout en rendant admissible son éventuelle destruction dans des situations particulières – respect du corps de la femme ou absence de projet parental. 
En proposant de garder l’interdit de principe de la recherche sur l’embryon, le rapport de la mission d’information parlementaire sur la révision de la loi de bioéthique semble vouloir protéger l’intégrité de l’être humain à peine conçu. Une lecture approfondie des recommandations émises révèle qu’il n’en est rien. 

Ce n’est qu’à titre dérogatoire et pour une période probatoire limitée à cinq ans que la loi de bioéthique de 2004 avait autorisé des équipes scientifiques à mener des recherches détruisant l’embryon, à la double condition qu’elles soient « susceptibles de permettre des progrès thérapeutiques majeurs » et ne puissent « pas être poursuivies par une méthode d’efficacité comparable en l’état des connaissances scientifiques » (art.L.2151-5 du Code de la santé publique). Pour rester cohérent avec l’article 16 du Code civil qui stipule que « la loi […] garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie », Jean Leonetti, le rapporteur de la mission, a souhaité reconduire l’interdit de la recherche sur l’embryon. Sur le plan symbolique, la différence éthique avec une autorisation sans conditions comme la réclamaient les députés socialistes de la mission est loin d’être négligeable comme l’a souligné Jean-Marie Le Méné dans son dernier livre : « Déroger à un principe établi n’est qu’un péché de faiblesse, c’est tout de même rendre hommage à l’interdit de disposer de l’humain comme on veut (…). Décider qu’il n’y a plus de principe d’indisponibilité de l’humain, pour pouvoir déroger en toute impunité est un péché de malice, c’est une faute contre l’esprit qui est beaucoup plus grave ». 

Le pire aurait-il été évité ? Nullement, car le texte avancé propose de supprimer les anciennes conditions dérogatoires, marquant une rupture totale avec le précédent encadrement législatif. En gommant la condition relative à l’absence d’alternative d’efficacité comparable, le législateur donne carte blanche à la recherche sur l’embryon quand bien même une méthode plus performante et ne soulevant aucune objection éthique permettrait de s’en passer. Or, l’on sait sur un plan strictement scientifique, que les cellules iPS ont relégué à l’arrière-plan leurs consoeurs embryonnaires. Entités reprogrammées génétiquement de manière à recouvrir un état de pluripotence, d’où leur dénomination de cellules souches pluripotentes induites ou iPS, elles ont révolutionné l’approche de la médecine régénérative. Alors que cette découverte n’a que deux ans, ce sont aujourd’hui des dizaines de laboratoires dans le monde qui travaillent sur cette technique et ses possibles applications chez l’homme. 

Ce n’est pas tout ; en lieux et place d’une « finalité thérapeutique majeure » qui n’a jamais été aussi lointaine devant l’absence de résultats tangibles, le rapport recommande d’inscrire dans la loi une simple « finalité médicale » qui autorise de facto la destruction d’embryons dans une perspective purement cognitive ou pharmaceutique. 

Enfin, la suppression du moratoire de cinq ans qui garantissait un caractère exceptionnel et expérimental au dispositif renforce une libéralisation complète de la recherche sur l’embryon déconnectée de la moindre exigence éthique. Car pour Jean-Marie Le Méné, « inscrire à titre pérenne une dérogation équivaut à son inscription comme principe ». « La seule justification de ce dispositif n’est-elle pas purement financière et ne consiste-t-elle pas à rentabiliser les millions investis dans cette recherche », demande Jean-Marie Le Méné ?

« On peut concevoir une transgression au principe de la protection due à l’embryon eu égard à un intérêt supérieur, celui de la recherche médicale », se défend Jean Leonetti. Sur le plan éthique, le rapporteur de la mission laisse ainsi penser que l’utilitarisme scientifique justifierait l’atteinte à la dignité humaine. Et admet implicitement que la liberté de la science, servant des intérêts secondaires et collectifs, puisse supplanter la protection de la vie de l’être humain. Amputé de toutes parts, le principe d’interdiction de la recherche sur l’embryon témoigne finalement d’une éthique de façade qui entend abuser le profane. La dérogation n’est plus là pour limiter les coups portés au principe mais pour organiser résolument la transgression. 

Quels que soient les résultats escomptés de la recherche sur les cellules souches embryonnaires, les atteintes qu’elle porte à la dignité humaine suffisent à la condamner fermement. La protection de la vie humaine ne peut être mise en balance avec des arguments qui relèvent en définitive d’un utilitarisme scientifique. Le magistère de l’Eglise catholique propose un parcours de réflexion élaboré à la lumière de la raison, de la recta ratio pour expliciter la règle de l’inviolabilité de l’embryon. L’Eglise n’adopte pas ici un point de vue religieux ou confessionnel, elle se réfère à une anthropologie et à une éthique fondées en raison. C’est un système de réflexion que l’on peut qualifier de personnaliste, lequel s’oppose frontalement aux doctrines utilitariste ou relativiste contemporaines. En soi, ce système n’exige pas de ceux qui le défendent la profession de la foi chrétienne même si la doctrine catholique le confirme et le promeut.